VIE监管左走还是向右走：关乎路径 无关人品
张近东关于“电商VIE要加强监管”的提案，再次将投资界一个早已心照不宣的事实呈现在大众面前。VIE是既成事实，也是监管难题
全国政协委员、苏宁董事长张近东大概没有想到，自己在“两会”上关于“电商VIE要加强监管”的提案会成为千夫所指。
VIE(Variable Interest Entities，可变权益实体)，在国内被称为“协议控制”，是指境外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离，境外上市实体通过协议的方式控制境内的业务实体。目前，商务部、证监会正在研究制定针对VIE的监管规定，张近东在提案中呼吁，希望规定能够尽早出台，并明确将协议控制定性为企业并购行为，纳入监管部门的管理范畴进行规范。
此言一出，网络哗然。从互联网专家胡延平到京东商城的刘强东，对其一片口诛笔伐。其中，新东方联合创始人徐小平的话颇有代表性：“一位靠着政府放松管制、靠着市场自由竞争而崛起的民营企业家，居然呼吁政府强化管制来掐死同行，真是没有脑子。”更有甚者，号召“抵制苏宁”。
那么，VIE为什么如此重要，导致众多大佬们对张近东的提案反应如此激烈?
为何VIE?
要想了解VIE，这要从中国民营企业的发家历史说起。
众所周知，创业者要想实现企业的快速成长壮大，必须有足够的资本，而风险投资和天使投资又都需要退出机制的保证，但是无论银行大额贷款还是A股上市，白手起家的创业者多数只能望门兴叹。于是，剩下的道路只有两条：尽快赚钱还钱，或者海外上市。
20世纪80年代，越秀集团和粤海集团开启了内地企业海外上市的序幕。但是内地企业直接上市财务门槛较高。如拟上市企业净资产不少于 4亿元，过去一年税后利润不少于 6000 万元等等。这一标准对于刚刚创业不久的IT或者服务业企业来说，基本上是一项不可能完成的任务。
于是急需钱的老板们又创造了海外间接上市，即造壳和买壳的“红筹模式”。在开曼群岛等离岸中心设立壳公司，再以境内股权或资产对壳公司进行增资扩股，转而收购境内企业，并以境外壳公司名义在境外上市。又或者对海外上市公司进行反向收购。
20世纪90年代，“红筹模式”成为很多中国企业海外上市的最优选择，但 2000年6月，为了防止境内资产被非法转移和流失，证监会发布了72 号文，收紧了通道。当年，裕兴电脑绕道英属维京群岛准备在香港创业板上市被证监会叫停。
正是在此时，为了绕过监管，VIE模式出现，其标准框架是在境外设立离岸控股公司，然后以离岸控股公司的名义在香港设立一家全资子公司，并以该全资子公司在内地成立一家外商投资企业，并以该外商投资企业以协议而非通过直接投资形式间接控制内资公司，从而达到合并内资公司财务报表的目的。
2000年，新浪成为第一家采用此种形式海外上市的公司，紧随其后的，还有百度、腾讯等巨头。
2003年4月，证监会取消了72号文规定的“无异议函”监管，民营企业境外上市迎来了新高潮。但到了2005 年，为了反腐败、反洗钱，国家外汇管理局加强了对外资并购与外汇流入的管理，红筹上市的审批程序更加复杂化。随后，由于一系列跨国并购案引起关注，国家外汇管理局和商务部又先后发布了《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(“75号文”)和《关于外国投资者并购境内企业的规定》(“10号令”)等文件。规定特殊目的公司以股权并购境内公司的方式境外上市，境内公司需凭商务部的原则批复函向国务院证券监督管理机构报送申请上市的文件。这些措施本意在于保护国有资产，打击外逃资金，防范热钱流入和控制关键行业，但客观上却使得民营企业的融资渠道进一步被压缩。
在这种情况下，VIE模式尽管过程复杂，却几乎已经成了民营企业海外上市或获取海外投资的最简捷途径。
据媒体统计，美国上市的213家中国企业中，有96家是通过VIE上市，这些公司的上市时间因此提前了1年～5年不等。如果监管机构对VIE的“口子”收紧，这些公司和所有谋划海外上市的老板们都将受到影响。
VIE的风险
然而，尽管老板们群情激愤，但张近东对VIE的担心也并非没有道理。
实际上，所谓VIE，正是2001年安然丑闻之后，美国财务会计标准委员会紧急出台的FIN46条款中产生的新概念(此前新浪等公司虽采这种形式但未形成概念)。安然事件之后，美国要求只要这个实体符合VIE的标准，不管有没有控股，就需要合并报表，接受监管。这也正是为了防止某些企业主通过“孤儿”公司控制表外资产，隐藏风险和收益，给公众利益造成损害。
公司法专家、中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授认为，VIE模式存在诸多法律风险，首当其冲的是控制权协议的效力问题。即把外商投资企业跟实体公司捆绑在一起的协议是否具有法律效力。一旦出现一方当事人违约的情况，这个一揽子协议中的某些条款的法律效力往往得不到法律的支持和保护。
另外从监管者角度看，VIE模式有可能为腐败官员和不良商人提供侵吞国有资产和公众财产的途径。而且，在VIE企业经营过程中，必然会出现资金大进大出的现象，此外还有税收问题等，长期处于无监管状态不可想象。
而VIE也并不是第一次惹麻烦，2011年6 月，马云单方面中止旗下支付宝的协议控制(VIE)关系，支付宝股权从阿里巴巴集团旗下全资子公司 Alipay(注册于开曼群岛)转为全内资公司，以及2012年7月新东方VIE股权结构调整，都曾导致海外上市的中国概念股被大规模做空。
悬而未决
由此，围绕VIE的问题已经很清楚：这是目前中国境内公司赴海外上市的主要法律架构模式，但该模式一直游走于中美监管的边缘，是人们“摸着石头过河”找到的权宜之计。但是如果加强监管或者干脆杜绝，将会使中国互联网和服务业等许多民营企业受到灭顶之灾。
同样是在“两会”上，百度董事长李彦宏也提出了一个有关VIE的提案，希望“鼓励民营企业海外上市(含VIE)取消投资并购、资质发放等方面政策限制”，与张近东背道而驰。
有趣的是，李彦宏强调，他与张近东沟通过：“我们俩说的应该不是一回事，他觉得我说的没问题，我也觉得他说的没问题。”李彦宏认为许多公司已经经历了许多探索才找到了VIE途径，没有必要用过时的规定制约这个产业的发展。而张近东看到的是现状还存在很多不合理，例如税收、其他零售业准入等等，这种状况应该通过加强监管去解决。
在张近东的提案中也提到，需要拓宽境内融资渠道，并适当放宽国内电商企业境外直接上市的条件，帮助电商企业解决融资需求。
是否应该对VIE 加强监管，乃至如何监管，结果依然悬而未决。向左走还是向右走，关乎路径，无关人品。
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