软法视角下的央企境外公司治理
中国董事局网资讯：“十二五”时期，加快实施“走出去”战略是党和国家赋予中央企业的重大历史使命，也是中央企业贯彻落实国资委提出的“做强做优、培育具有国际竞争力的世界一流企业”战略目标的必然选择。总体而言，目前中央企业“走出去”还处在起步或加速阶段，对国际市场规则的理解、接受和执行还处于较低层次，往往习惯于将国内的做法复制到海外项目。而这种情况往往导致海外经营面临较高的风险，损失事件时有发生，如承建的沙特轻轨项目、波兰A2高速公路和投资的西澳铁矿、缅甸密松水电站，等等。其中，尤以投资缅甸密松水电站重大损失案件更具代表性。境外投资项目发生巨额亏损，一方面给当事企业造成巨大的经济利益损失，另一方面对中央企业的海外形象和声誉也造成极大的损害，对中央企业走出去产生极为不利的影响。为何中央企业海外投资频频遭遇损失?深层次的原因是什么?如何才能降低中央企业海外投资风险?本文拟从密松水电站项目被叫停入手，分析东道国软法规范对央企海外经营产生的影响，在此基础上探讨提升海外企业公司治理水平的思路。
一、密松水电站暂停案件分析
密松水电站是某央企投资新建的，位于缅甸迈迪开江与恩梅开江汇合处，装机总容量600万千瓦，总工期8年，计划于2017年首台机组发电。但开工后于2011年9月30日被缅甸政府以民意为由单方面叫停。目前看来，该项目短期内复工的可能性不大。项目被叫停，意味着该央企将面临巨额损失。
公开渠道获取的资料显示，密松水电站是中缅两国政府高层推动的，在两国电力合作协议框架下进行的。项目的实施经过了双方科学地论证和严密地审查，履行了所有的程序，完全符合两国的法律法规。为什么这样一个得到两国政府大力支持的、各项手续合法合规的项目会被缅甸单方面叫停?
对此，专家学者和业内人士有多种看法。其中有一种代表性的看法认为密松水电站所在区域在缅甸民众心目中具有非常重要的意义，缅甸人民甚至将之视为圣地。对缅甸人民而言，任何改变该地区风貌的行为都是不可接受的。我方的某央企在电站规划、建设过程中只是与缅甸政府保持联系，而未能就电站建设及时与缅甸民众和组织进行有效的沟通。在极端环保组织的反坝宣传误导下，缅甸民众开始极力反对电站建设，甚至部分原先支持电站建设的民众和政府官员也改变了态度。民意的发酵使缅甸政府当局备受压力，最终导致项目被暂停——很有可能被取消，即使依然有相当数量的缅甸民众依然支持该项目。
某央企在密松水电站上遭遇的困局，恰恰暴露出中央企业“走出去”过程中存在的重大缺陷，即对国际市场和东道国的软法重视程度不够，经营决策活动对东道国民众和相关团体的利益诉求考虑不够。
二、软法的概念及影响
软法最先是在国际法领域中出现的，兴起于20世纪90年代。目前尚无统一的定义，按照Synder的定义，即“软法总的来说是不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则”。其外延十分丰富，大体包括：社会规范、非法律性的指导原则、规则、非正式的指导方针、信函、操作备忘录、指令、守则和口头指示等形式。
从经济领域看，软法体现了国际社会和东道国的商业规则、行为规范等，其对企业经营活动的影响具有显著的特点。(1)被动性。软法不是正式的法律文件，对企业没有强制约束力，很难引起企业管理当局的重视，更谈不上提前研究企业经营活动如何适应软法的要求，往往等出现问题后才关注东道国的软法。(2)多样性。软法的表现形式多样，既有社区民众普遍遵守的行为规范，又有社团的规章，还有社会组织的规定等，对企业产生多方位的影响，企业对其了解和遵循很难面面俱到。(3)不确定性。触发软法发挥作用的因素很多，难以事先一一列举，企业往往很难提前做好应对准备。(4)影响深远性。如果触犯软法，往往会给企业带来舆论、声誉和政策导向等方面的不利影响，这种影响往往会持续很长时间，甚至会导致企业无法在东道国生存。
三、公司治理中的软法因素
随着实践的发展，利益相关者参与公司治理日益成为一种趋势。所谓利益相关者指“那些能够影响企业目标实现，或者能够被企业实现目标过程影响的任何个人和群体”，包括企业的股东、债权人、雇员、消费者、供应商等交易伙伴，也包括政府部门、本地居民、社区、媒体、环保组织等的压力集团，甚至包括自然环境、人类后代等受到企业经营活动直接或间接影响的客体。这些利益相关者与企业的生存和发展密切相关，他们有的分担了企业的经营风险，有的为企业的经营活动付出了代价，有的对企业进行监督和制约，企业的经营决策必须要考虑他们的利益或接受他们的约束。
利益相关者理论认为,公司实际上是每个利益主体为实现其利益最大化的载体,正是这种利益驱动机制的存在,才使公司有了直接的发展动力,各利益主体都试图在公司治理中掌握“话语权”,从而在博弈中达到一种力量的均衡,形成有效的公司治理。实践证明，利益相关者关系处理得当的企业,往往在赢得商业价值的同时,也赢得社会价值,而且较之前者来说,后者更是公司长远发展的坚实基石。因此，正确处理与利益相关者的关系是每一个公司应该认真考虑的问题。
一国或地区的软法与企业经营活动的利益相关者有着密不可分的关系，一方面软法是利益相关者在长期活动中形成的行为规范或共同的利益诉求，并随着利益相关者的实践活动而发展变化;另一方面，软法对利益相关者的实践活动提供指引和约束，影响其行为选择。中央企业在海外经营必须充分认识到东道国软法与利益相关者之间的关系，高度重视软法对企业生产经营的影响，在公司治理中充分考虑利益相关者的诉求，改进、完善公司经营机制，实现与东道国各利益团体的良性互动，提升公司治理水平，为企业经营发展创造良好的外部环境。
四、改善境外企业公司治理的思考
对境外企业而言，在公司治理中考虑东道国软法规范的影响，融入利益相关者的诉求，关键是要识别、理解并遵循东道国的软法，与东道国民众保持沟通联系，企业经营互动与社区实现良性互动。
研究东道国的软法。确定对外投资之前，需要结合本企业生产经营特点对东道国的民族宗教、文化习俗、社团组织、商业规则、行为规范等进行系统研究、整理和归纳，分析这些软法对企业经营发展可能产生的影响，并做出取舍，确定哪些是企业经营过程中应该遵守的，哪些无需关注。
识别利益相关者。根据企业经营领域，分析东道国民众、社团等组织的特点和利益诉求，判断其对本企业在当地经营活动的态度，据此可以将其划分为支持、反对、中立三类，分别研究制定有针对性的应对策略。
加强与利益相关者沟通交流。保持与东道国民众、社团等组织的沟通交流，主动表明公司愿意遵守当地风俗文化、商业规则和行为规范等软法的态度，介绍本企业在当地的生产经营活动状况，阐述企业与当地社区的利益是一致的，取得其理解和支持。特别是制定对当地有重大影响的经营决策时，尤应加强与当地民众和社团沟通交流，听取他们的意见，争取其支持，减少后续执行的阻力。
持续关注东道国软法变化。利益相关者的利益诉求、行为方式等软法会随着东道国社会发展、政治环境变化、利益格局调整等发生一定的变化，需要密切关注这些因素的变化情况，及时分析可能对本企业产生的影响，提前做好应对方案，为企业经营发展持续创造有利环境。
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